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          1. “一帶一路”背景下涉港澳民商事審判若干問題探討

            發布時間:2016-11-29 | 來源:本站 | 作者:原創 | 瀏覽數:17000 次

             

            “一帶一路”背景下涉港澳民商事審判若干問題探討

             

             (作者:民四庭 衛書平)

                “一帶一路”作為我國發展新型國際合作的一種探索,其建設法治化的必要性已基本達成共識。“一帶一路”的法治化建設首先要求國際合作的法治化——構建并實施一個用以建立和維持國際合作的法律保障機制。另一方面,國際合作中產生的糾紛,需要有效的糾紛解決機制予以定紛止爭,以維持國際合作。港澳地區是我國實施“一帶一路”戰略的橋頭堡,與我國內地合作中產生了大量民商事糾紛,部分糾紛也通過司法程序能得到有效解決,但在審理涉港澳民商事案件中,由于區域規范不同等原因,仍產生了各種問題。本文以惠州市法院審理涉港澳民商事糾紛案件為范本,剖析審判實踐中反映比較集中且又難于解決的問題,并提出建議,以促進我市國際化、法治化營商環境建設。

            一、惠州市兩級法院審理涉港澳民商事案件的基本情況

            (一)統一歸口管理

                目前,惠州市中院,惠城區、惠陽區、博羅縣以及大亞灣經濟技術開發區基層法院具有涉外民商事案件的管轄權,龍門縣和惠東縣基層院沒有涉外民商事案件審判權。2012年,我市中院推行涉外民商事案件歸口審理改革,規定涉外(含涉港澳臺)案件統一歸口涉外商事審判庭,也即涉外案件專屬民事審判第四庭審理。涉外民商事案件歸口民四庭審理后,嚴格了涉外案件的審理程序,保證了審判質量,推進了涉外審判“精品戰略”的實施,取得了良好效果。

                 (二)案由類型繁多

                縱觀惠州市兩級法院已審理終結及正在審理的涉外民商事案件,其案由類型囊括了普通民事案件的多數,具體類型:1、涉外婚姻家庭糾紛; 2、涉外繼承糾紛;3、涉外不動產糾紛;4、涉外合同和侵權糾紛;5、涉外證券、期貨、票據、公司、股權糾紛;6、涉外信用證糾紛;7、審查申請撤銷、承認和強制執行國際仲裁裁決、外國法院判決的案件;8、申請承認(認可)和執行外國(港澳臺)仲裁裁決的案件;9、涉外勞動爭議糾紛;10、涉外知識產權糾紛。

                (三)案件數量漸漲

                由于惠州市與港澳地區距離較近,我市法院受理并審結了大量的涉港澳的民商事案件,其中涉港案件占據大頭。詳見下表:

            2014—2016年6月惠州市兩級法院受理一審涉外(港澳臺)民商事案件情況

             

            年度

            新收

            結案

             

            2014年

             

            493

             

            453

            424

            2

            39

            28

            393

             

            34

            26

             

            2015年

             

            626

             

            571

            526

            9

            63

            28

            478

            9

            55

            29

             

            2016年1—6月

             

            288

             

            233

            250

            3

            26

            9

            208

            2

            15

            8

             

            合計

             

            1407

             

            1257

            776

            12

            89

            37

            686

            11

            70

            37

             

             

            2014—2016年6月惠州市中院受理二審涉外(港澳臺)民商事案件情況

             

            年度

            新收

            結案

             

            2014年

             

            101

             

            111

            81

             

            12

            8

            86

             

            11

            14

             

            2015年

             

            77

             

            76

            62

            2

            6

            7

            60

            2

            7

            7

             

            2016年1—6月

             

            42

             

            32

            36

             

            4

            2

            27

             

            3

            2

             

            合計

             

            220

             

            219

            98

            2

            10

            9

            87

            2

            10

            9

             

             

                二、涉港澳民商事審判實務難點問題剖析

                (一)關于平行訴訟的問題

            平行訴訟,指相同當事人就同一爭議基于相同事實以及相同目的在兩個以上國家的法院進行訴訟的現象,它是以平行管轄為基礎而產生的。平行訴訟固然可以使一方當事人獲得更多地訴訟機會,但其也容易造成司法資源的浪費、重復,由此導致司法不公正現象等,且給國際司法協助,尤其是判決的承認與執行帶來許多難題。

            具體到涉港澳民商事案件中,平行訴訟的具體情形為:當事人一方在港澳法院起訴或獲得判決后,又在內地法院重復起訴,或者對方當事人在內地法院提起對抗訴訟,或者同一方當事人或對方在內地法院提起關聯訴訟[①]。由于內地法院與港澳法院在管轄權積極沖突方面沒有建立起任何協調機制,理論上有可能導致內地法院作出的判決與港澳法院就同一爭議作出的判決存在實質上的沖突,使判決很難得到對方的承認與執行,最終影響爭議的解決。

            對這一問題,我市法院在司法實踐中探索出了一條處理涉港澳的平行訴訟的途徑,以避免判決上的實質沖突。雖然港澳地區法院享有終審權,但是,既然同屬一個主權國家之下,各地的管轄利益始終有別于國家之間發生的民商事案件中行使管轄權所體現的國家利益,從國家整體利益出發,內地法院可以發揮表率作用,率先作出讓步,對同一當事人在港澳地區起訴之后又就同一糾紛再在內地起訴的,不予受理。若港澳地區法院受理案件在前,裁定中止訴訟,待港澳地區法院的判決生效后,再恢復審理;港澳地區法院判決生效后,雖然沒有內地法院和港澳地區法院判決承認的制度安排,但可以將港澳地區法院判決作為一個事實來看,只要該判決經過認證程序轉遞的,經過質證后,采信該判決書的事實,做出判決。內地法院受理案件在前,審理過程中,明確釋明當事人到底選擇那個法院進行訴訟,若當事人雙方能達成一致明確選定內地法院的,告知當事人應當在港澳地區法院撤訴后再審理,選擇港澳地區法院的,則在內地法院撤訴;達不成一致意見的,可以適用不方便管轄原則駁回起訴。不能適用該原則駁回起訴的,區分該判決在內地還是在港澳地區執行,若在內地法院執行,告知當事人內地法院和港澳地區法院沒有判決承認、執行的制度安排,即使港澳地區法院與內地法院判決沖突,執行內地法院判決,當事人權衡利弊后,一般會接受內地法院管轄;在港澳地區執行,同樣予以釋明,當事人堅持選擇內地法院的,可以適用不方便管轄原則駁回起訴。通過這種司法實踐,我市法院在一定程度上避免了涉港澳地區平行訴訟理論上可能產生沖突的問題,切實保護了當事人的合法權益。

            (二)不方便管轄原則的適用問題

            最高人民法院于2005年印發了《第二次全國涉案商事海事審判工作會議紀要》,第11條規定:我國法院在審理涉外商事糾紛過程中,如發現案件存在不方便管轄的因素,可以各具“不方便法院原則”裁定駁回原告的起訴。“不方便法院原則”的適用應符合下列條件:(1)被告提出適用“不方便法院原則”的請求,或者提出管轄異議而受訴法院認為可以考慮適用“不方便法院原則”;(2)受理案件的我國法院對案件有管轄權;(3)當事人之間不存在選擇我國法院管轄的協議;(4)案件不屬于我國法院專屬管轄案件的范圍;(5)案件不涉及我國公民、法人或者其他組織的利益;(6)案件爭議發生的主要事實不在我國境內且不適用我國法律,我國法院若受理案件在認定案件事實和適用法律方面存在重大困難;(7)外國法院對案件享有管轄權且審理該案件的更方便。

            依據該紀要,不方便法院管轄原則在具體司法實踐中較難適用。毋庸置疑,對于涉外的案件應當嚴格適用該紀要的規定,以維護我國的司法主權,保證內地當事人的權益。但是對于涉港澳的案件,同一主權之下,三地區的利益需要均等保護。廣義理解,港澳地區的居民都是“我國公民、法人或者其他組織”,因此,我們認為,紀要規定“案件不涉及我國公民、法人或者其他組織的利益”不應適用于港澳地區,不能以當事人是內地公民、法人或者其他組織為由不適用“不方便法院管轄原則”,應當考慮涉港澳的民商事案件是否在港澳地區執行為條件適用“不方便法院管轄原則”,即在港澳地區執行的,內地法院可以適用該原則駁回起訴。

            (三)涉港澳民商事案件法律查明問題

            我國現行有關外國法查明的法律規定主要是《涉外民事關系法律適用法》第10條“涉外民事關系適用的外國法律,由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的,應當提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規定的,適用中華人民共和國法律”,以及《涉外民事關系法律適用法司法解釋(一)》第17條“人民法院通過由當事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的,可以認定為不能查明外國法律。根據涉外民事關系法律適用法第十條第一款的規定,當事人應當提供外國法律,其在人民法院指定的合理期限內無正當理由未提供該外國法律的,可以認定為不能查明外國法律”,但是上述法律規定并不能解決涉外民商事審判實踐中出現的問題。

            《涉外民事關系法律適用法》第10條將人民法院、仲裁機構和行政機關并列為查明機構,然而在實踐中也很少有行政機關主動查明外國法的案例。行政機關通常不是外國法查明的責任主體,而是作為外國法查明的途徑之一,以咨詢機關的角色協助外國法的查明和解釋工作。因此,由法院進行外國法查明的觀點已經被公眾所認可和接受。但是《涉外民事關系法律適用法》第10條將法院、仲裁機構和行政機關并列,導致查明主體模糊,推卸責任,最終將查明職責完全落在當事人身上。

            對于當事人選擇適用港澳地區的法律后,如何查明相關域外法的問題,現行法律規定得很不明確。廣東省通常的做法是由主張適用港澳法律的一方當事人提交專業人士出具的法律意見書,法律意見書經過各方當事人質證后,明確域外法的內容。對一方當事人提交的法律意見書,若對方當事人不表示反對的,或雖反對但提不出依據的,則采納法律意見書的內容。[②]

            這種做法確實符合《最高人民法院關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法> 若干問題的解釋》(一) 第十八條規定“人民法院應當聽取各方當事人對應當適用的外國法律的內容及其理解與適用的意見,當事人對該外國法律的內容及其理解與適用均無異議的,人民法院可以予以確認;當事人有異議的,由人民法院審查認定”確定的規則,但是,對于當事人有異議時,法院如何認定該異議是否有“依據”呢?

            以涉港金融借貸案件為例,當事人在合同中選擇適用香港法律,香港適用判例法,一方當事人向法院提交的香港律師簽署公證的法律意見書,認為銀行放貸的年利率超過48%可推定該宗交易屬敲詐性,超過年息60%即屬犯罪;當事人異議認為,內地法不超過年息24%合法,年息24-36%屬于自然之債,超過36%不受法律保護,該宗交易年利率36.5%,超過了24%,不應受保護。法院是依據內地法來審查當事人的異議是否成立,還是適用香港地區的法律來審查?若依據內地法來審查,該異議成立;若依香港地區的法律來審查,香港沒有成文法,異議人是否得提交另一方份香港律師簽署公證的法律意見書才算“有據”。若異議人以內地法提出異議了,其不提交另一份香港律師簽署公證的法律意見,是否就認定其無據呢?這方面無規定也沒有先例可循,值得進一步探索。

            (四)送達期限周期過長問題

            香港回歸后,內地與香港于1998年12月30日達成《關于內地與香港特別行政區法院相互委托送達民事司法文書的安排》(以下簡稱《與香港法院的安排》),于1999年3月30日正式施行,使文書的相互送達走出了法律真空地帶。2001年內地與澳門之間達成了《關于內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委托送達司法文書和調取證據的安排》(以下簡稱《與澳門法院的安排》)。上述兩項安排較好地解決了兩地相互送達司法文書的問題,但沒有規定郵寄送達、向其在內地的代表機構或有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達及公告送達等途徑。最高人民法院《關于涉港澳民商事案件司法文書送達問題若干規定》(以下簡稱《送達規定》)(2009年3月16日起施行),規定郵寄送達、向其在內地的代表機構或有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達及公告送達等途徑,方便了內地法院直接送達。但目前的情況是,涉港澳民商事案件送達的周期一般長達一、兩年之久,且送達的成功率比較低,再加上三個月的公告期,嚴重影響了涉港澳民商事案件訴訟程序的正常進行。

            以涉港商事案件為例,香港特別行政區的居民身份證無當事人的住址信息,內地法院難以郵寄送達,按照《與香港法院的安排》,內地法院需要通過高院送達,但我院通過高院專遞送達的案件,基本上沒有任何回復信息。案件久拖不能開庭,也無明文規定何時能公告。經分析,《送達規定》第十三條規定“上級人民法院收到下級人民法院申請轉遞的司法文書,應當在七個工作日內予以轉遞”,《與香港法院的安排》第四條規定“受委托方接到委托書后,應當及時完成送達,最遲不得超過自收到委托書之日起兩個月”,鑒于廣東地區距離香港較近,自惠州中院專遞送達之日起六個月即公告。《送達規定》第九條規定“公告內容應當在內地和受送達人住所地公開發行的報刊上刊登,自公告之日起滿三個月即視為送達”,但是對于“受送達人住所地公開發行的報刊上”公告也是缺失具體操作細節的。

            (五)調查取證實施問題

            《與香港法院的安排》沒有規定域外調查取證的問題,給兩地相互調查取證帶來障礙。究其根源,在于內地和香港歷來存在關于舉證責任的分配與證據分類立法上存在不同之處,這給兩地就相互調查取證問題進行協商帶來困難。香港的審判實踐認為,調查取證不屬于法官和司法機關的職責范圍,而屬于當事人及代理律師的舉證責任范圍,法官在審理時只對雙方當事人提供的證據作出法律上的判斷。而當前內地法院的通常做法是:由當事人自行舉證,并且在香港所取證據必須經過司法部委托的香港律師辦理有關公證事宜。這樣做的法律依據是最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》中關于“當事人向人民法院提供的證據是在香港、澳門、臺灣地區形成的,應該履行相關的證明手續。”但在實踐中,這種強制公證的做法導致訴訟程序的拖沓,增加了當事人的成本。對此,我們認為,除了證明訴訟主體資格的證據必須公證外,其他類型的證據則屬于任意公證的范圍,該類證據均將在庭審時經過質證程序,對于對方當事人均無異議的證據,應在開庭質證后,由人民法院決定是否需要辦理公證、認證手續。

            三、完善涉港澳民商事審判的幾點建議

            (一)建立溝通與協調的機制

            目前,內地與港澳臺司法高層交流日益機制化、常態化,互訪不斷。在周強院長就任不久,港澳終審法院兩位司法首長均率團來訪。盡管內地與港澳之間的司法交流日益增多,但依然仍未建立溝通聯系機制。客觀上講,內地與香港、澳門之間的法律沖突、管轄權沖突以及相互提供協助等問題的實際解決并不理想,部分領域的法律依據迄今還是空白。究其原因是多方面的,有法律制度的差異,有認識的偏差,更重要的是缺少一個強有力的協調機制。如果能夠建立起一個有效的溝通與研究機制,就能夠大大增強彼此的信任感,減少認識上的偏差,就能夠共同尋求解決的方法。從目前狀況來看,可以先在一些民間學術團體之間建立這樣的協調機構,再引入司法部門與行政部門的引導,通過溝通與協調,增進了解,統一認識。

            (二)將涉港澳民商事審判的問題納入到《民事訴訟法》和《涉外民事法律關系適用法》的修改之中

            兩部法律均沒有涉及涉港澳民商事審判的問題,對涉港澳民商事審判統一視為的“涉外”審判。實質上涉港澳民商事審判具有不同于“涉外”民商事審判的特質,涉港澳民商事審判涉及解決國內的區際法律沖突問題,其目的在于促進和維護國家整體利益,實現“一帶一路”的發展戰略。因此,涉港澳民商事審判的立法不同于完全的“涉外”民商事審判,應將涉及涉港澳民商法律關系單獨章節予以專門規定,如在管轄中規定防止平行訴訟的方式、在送達與期間中規定更為靈活的送達方式與更短的期間、在證據中規定提交證據的具體要求、在法律適用中規定查明港澳地區法律的程序、在審理程序中規定適用簡易程序審理簡單案件、在仲裁司法審查中規定對港澳仲裁裁決司法審查的具體程序與期限。

            (三)由最高人民法院出臺司法解釋明確法律依據

            在目前法律沒有明確專門規定涉港澳民商事審判的情形下,最高人民法院應充分行使法律賦予的司法解釋權。建議最高人民法院對實踐中的困境進行調研,結合各地的經驗做法形成調研報告,并在此基礎上形成可操作性的相關司法解釋,使涉港澳民商事審判不再停留于實踐摸索的階段,而是有法可依、有據可循。

            (四)廣東地區法院可先行先試,探索先進的經驗和做法

            廣東地區距離港澳較近,三地的經貿、人文交流相當密切,廣東地區法院應發揮地域優勢,不僅要在三地的溝通和協調上探索可行機制,也要深入探索涉港澳民商事審判的經驗和做法。

            1、如內地法院和香港法院沒有承認和執行民商事判決的安排,但對于香港法院的判決,當事人向內地法院起訴的,準許內地法院直接認可香港法院判決認定的事實。

            2、在郵寄送達等方式直接送達不成的情況下,要考慮案件的性質和當事人的實際情況,從便利法院審判、保障當事人的訴訟權利、降低訴訟成本等因素出發,進一步簡化司法委托送達的程序,可由省高級人民法院授權中級人民法院和基層法院與港澳法院對接,以減少委托送達轉遞過程中的文書流轉的環節。考慮到香港法域送達程序是由當事人完成的,可以由省高院授權各級人民法院由當事人向香港的當事人實施送達。

            3、不方便法院管轄原則應靈活適用,將“案件不涉及我國公民、法人或者其他組織的利益”的條件改為涉港澳的民商事案件是否在港澳地區執行為條件適用“不方便法院管轄原則”,即在港澳地區執行的,內地法院可以適用該原則駁回起訴。

            4、廣東部分法官在香港或澳門地區法學院進修,取得了該地區的法學碩士或博士學歷,在查明該地區的法律時,可以由其提交法律意見作為判決的依據,或者擔任該案的審判人員時,允許以其專業法學知識判決。

             

             

             

             



            [①] 參見鄭新儉、侯向磊:“涉港澳民商事審判:問題、司法對策與展望”,載《涉港澳商事審判熱點問題探析》,法律出版社2006年4月第1版。

            [②] 參見葉丹:“對我國涉港澳民商事審判的分析與建議”,載《法律適用》,2008年第1期。

             

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